GdP fordert Aufhebung der BMI-Erlasse zum „Ausgleich von angeordneter oder genehmigter Mehrarbeit“
Hilden/Berlin. Die Gewerkschaft der Polizei fordert die Aufhebung des zum Ausgleich von Mehrarbeit ergangenen neuen Rundschreibens des Bundesministeriums des Innern (BMI) vom 26.08.2016 (Az.: D2-30105/10#6 / D 3-30200/96#5) und des Erlasses des BMI vom 31.08.2016 (Az.: ZI1-10014/1#15). Der GdP-Bundesvorsitzende Oliver Malchow wird dies gegenüber Bundesinnenminister Thomas de Maizière deutlich machen.
In dem Rundschreiben und dem Erlass hatte das Bundesinnenministerium ganz erhebliche Restriktionen zum „Ausgleich von angeordneter oder genehmigter Mehrarbeit“, sowohl für Mehrarbeit nach § 88 BBG als auch für Freizeitausgleichsansprüche nach § 11 BPolBG sowie für die Ansprüche auf Mehrarbeitsvergütung, erlassen.
Nach Auffassung der GdP sind große Teile der darin enthaltenen Festlegungen nicht mit der geltenden Rechtslage in Übereinstimmung zu bringen und hätten zudem der vorherigen Beteiligung des Bundespolizei-Hauptpersonalrates unterliegen müssen. Außerdem sind nach GdP-Ansicht die Verschärfungsabsichten des BMI auch eine „Maßnahme zur Unzeit“, wie GdP-Bezirksvorsitzender Jörg Radek mit Blick auf einen immer noch 2,2 Millionen Überstunden umfassenden Berg betont. „Man kann unseren Leuten nicht mit großer Selbstverständlichkeit permanent und teilweise weit über den Rahmen der Wochenhöchstarbeitszeitgrenze hinaus Mehrarbeit abfordern, weil an jeder Ecke Personal fehlt, um sie dann mit der ministeriellen ‚Restriktionskeule‘ und dem Verfall von Freizeitausgleichsansprüchen zu bedrohen. Das ist unredlich.“
Konkret kritisiert die Gewerkschaft der Polizei folgende Punkte der ministeriellen Anweisungen:
1) Jahresfrist für Freizeitausgleich nach § 88 BBG
Die Erlasse gehen in Bezug auf den Ausgleichszeitraum eines Freizeitanspruches davon aus, dass die Jahresfrist in § 88 BBG eine „Ausschlussfrist“ sei. Eine längere Frist sei nicht möglich und ein in der Jahresfrist nicht erfolgter Freizeitausgleich würde verfallen. Es könne dann nur noch innerhalb von insgesamt drei Jahren die Mehrarbeitsvergütung er-folgen, ein Freizeitausgleichsanspruch sei ausgeschlossen. Eine solche Sichtweise ist rechtlich nicht haltbar. Die in § 88 Satz 2 BBG vorgesehene Jahresfrist zur Gewährung der Dienstbefreiung konkretisiert (lediglich) den Anspruch des Beamten, stellt aber keine Ausschlussfrist dar, welche der Dienstherr dem Anspruch entgegenhalten könnte (vgl. VG Berlin, Urteil vom 02.12.2015, Az.: 26 K 58.14; VG Düsseldorf, Urteil vom 16.7.2008 – 10 K 481/08, bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 22.4.2010 – 1 A 2265/08). Auch aus dem Wortlaut der Vorschrift lässt sich keine Ausschlussfrist herleiten. Nach § 88 S. 2 BBG „… ist (Beamtinnen und Beamten) innerhalb eines Jahres für die Mehrarbeit (…) entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren.“ Daraus wird deutlich, dass es hierbei um die Verpflichtung der Verwaltung geht, Beamtinnen und Beamten, die Mehrarbeit geleistet haben, innerhalb eines Jahres Freizeitausgleich zu gewähren. Hätte der Gesetzgeber die Jahresfrist als die Beamtinnen und Beamten bindende Ausschlussfrist regeln wollen, hätte er eine Formulierung derart wie „… haben die Beamtinnen und Beamten innerhalb eines Jahres entsprechende Dienstbefreiung zu nehmen.“ gewählt. Dass es sich bei der Jahresfrist keineswegs um eine starre Ausschlussfrist handelt, wird auch durch die Kommentarliteratur bestätigt. Dieser ist zu entnehmen, dass den Beamtinnen und Beamten (im Fall des § 88 S. 2 BBG) grundsätzlich innerhalb eines Jahres Dienstbefreiung zum Ausgleich der Mehrarbeit zu gewähren ist (…) (vgl. Plog/Wiedow, BBG-Kommentar, § 88, Rn 21). Daraus wird deutlich, dass auch nach Ablauf der Jahresfrist unter Umständen ein Freizeitausgleich in Betracht kommt. Schließlich würde auch § 3 Abs. 5 AZV ins Leere laufen, sollte man die Jahresfrist des § 88 S. 2 BBG (fälschlicherweise) als Ausschlussfrist begreifen. § 3 Abs. 5 AZV setzt gerade voraus, dass auch nach der Jahresfrist ein Freizeitausgleich möglich ist. Im Übrigen hätte eine derartige „Ausschlussfrist“ auch zur Folge, dass bei besonders mehrarbeitsträchtigen Bereichen wie der Bundesbereitschaftspolizei, aber auch beim Personenschutz Ausland, beim Krisen-Hausordnungsdienst an den deutschen Botschaften, im Flugdienst und im Personenschutz des Bundeskriminalamtes der gesetzliche Regelfall des Freizeitausgleichs sich wegen Unmöglichkeit der Erfüllung umkehren würde zum Regelfall der monetären Abgeltung. Das würde wiederum bedeuten, dass Mehrarbeit, die sich aus Bereitschaftsdienst zusammensetzt, entweder innerhalb der Jahresfrist ausgeglichen wird oder ersatzlos verfällt, da eine monetäre Abgeltung nach der Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung (BMVergV) ausscheidet. Sollte ungeachtet all dessen eine Jahresfrist perpetuiert werden, so wäre dies beteiligungspflichtig. Da § 88 BBG eine Ausschlussfrist darstellt, sondern die allgemeine Verjährungsfrist nach § 195 BGB greift, kann auch kein monatsweiser Verfall von Freizeitausgleich eintreten, wie in den Erlassen angenommen. Vielmehr beginnt nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Die Mehrarbeit begründet einen einheitlichen Ausgleichsanspruch des betroffenen Beamten. Bei den monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen der Beamten beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (vgl. Urteil VG Düsseldorf v. 04.05.2016, Az.: 13 K 5760/15, in: JURIS, Rn. 108).
2) Jahresfrist für Freizeitausgleich nach § 11 BPolBG
Der Erlass der Abteilung Z geht davon aus, dass auch der Freizeitausgleich nach § 11 BPolBG der angenommenen einjährigen Ausschlussfrist unterliegen solle und nur ausnahmsweise für bis zum 31.8.2016 aufgelaufene Ausgleichsansprüche eine dreijährige Ausgleichsfrist gewährt würde. Dafür findet sich jedoch im Gesetz keine Stütze. Unbeschadet der Frage, ob § 88 BBG überhaupt eine Ausschlussfrist begründet, kann selbst für den Fall, dass es diese gäbe, nicht aus § 88 BBG auf den Freizeitausgleichsanspruch nach § 11 BPolBG geschlussfolgert werden. Auch eine Analoganwendung scheidet aus. § 11 BPolBG ist lex specialis zu § 88 BBG und ersetzt dessen Regelungsgehalt („anstelle“) vollkommen. Die Norm schreibt vor, dass Freizeitausgleich gewährt werden soll, „sobald die dienstlichen Verhältnisse es zulassen, möglichst innerhalb von drei Monaten.“. Damit ist auch ein zeitlich deutlich weiter gestreckter Freizeitausgleich möglich. Auch die Entstehungsgeschichte der Norm spricht dafür, dass keine Ausschlussfrist besteht. Der Gesetzgeber wollte ausdrücklich geregelt wissen, dass der Freizeitausgleich zwar „möglichst bald nach Beendigung des Einsatzes gewährt werden“ soll, „jedoch auch nach Ablauf einer Frist von drei Monaten noch gegeben werden [könne]“ (BT-Drs. 7/3494, S. 16).
3) Ausgleichsfrist bis 31.08.2019, Ranking der Ausgleichsansprüche
Freizeitausgleichsansprüche sind unseres Erachtens nur im Rahmen der allgemeinen Verjährungsvorschriften des § 195 BGB verjährbar. Das Rundschreiben ordnet an, dass bei Dienststellen mit gleitender Arbeitszeit seitens der Beschäftigten vor der Beantragung von Erholungsurlaub und Gleittagen ein eventuelles Guthaben auf dem Konto Mehrarbeit/Überstunden abzubauen „ist“. Beantragte Gleittage sollen durch die Dienststelle nur unter Berücksichtigung der Mehrarbeitssalden gebucht werden. Bereits beantragter Urlaub kann danach auch vor Urlaubsantritt storniert und durch Mehrarbeitsguthaben ersetzt werden. Entsprechend dem Rechtsgedanken des § 366 Absatz 2 BGB ist jedoch zunächst von der Erfüllung des ältesten Ausgleichsanspruchs auszugehen. Freizeitausgleichsansprüche aus älteren Gleittagen, die innerhalb des (gegenüber der Mehrarbeit kürzeren) Ausgleichszeitraumes nach § 2 Nr. 8 AZV auszugleichen sind, oder Urlaubsansprüche, die zudem der Mitbestimmung im Urlaubsplan unterlagen und eine nur zweijährige Verfallsfrist (§ 7 Abs. 2 EUrlV) haben, können daher nicht „automatisch“ hinter Mehrarbeitsausgleiche mit längeren Verjährungsfristen (§ 195 BGB) zurückstehen. Zudem unterliegt ein solches „Ranking“ der Beteiligung der Personalvertretung. Es entspricht zugleich der Fürsorgepflicht des Dienstherrn, die von dem Eintritt der Verjährung zuerst betroffenen Überstunden vorrangig abzugelten (vgl. VG Düsseldorf, Urteil v. 04.05.2016, Az.: 13 K 5760/15, in: JURIS, Rn. 60); das können auch Zeitguthaben aus vor der Mehrarbeit angehäuften Gleitzeitenguthaben sein. Da die von Mehrarbeit betroffenen Beamtinnen und Beamten auch nach dem 1.9.2016 weiter Mehrarbeit aufbauen werden und nur bedingt zum Freizeitausgleich kommen werden, ist die nunmehrige Frist, die dem Verzicht auf die Verjährungseinrede entspricht, zu knapp bemessen, insbesondere für Bereiche mit exorbitant hohen Mehrarbeitsstunden. Ebenfalls beteiligungspflichtig wäre in jedem Fall die jetzt durch die Abteilung Z bestimmte Drei-Jahres-Frist zum 31.08.2019 für Freizeitausgleichsansprüche für vor dem 1. September 2016 geleistete Mehrarbeitsstunden. Denn dies stellt eindeutig eine einseitige Verwaltungsanordnung sowohl bezüglich von Freizeitausgleichsansprüchen aus § 88 BBG als auch aus § 11 BPolBG dar. Im Beteiligungsverfahren wäre eine Fristendauer zu verhandeln.
4) „Zwingende dienstliche Gründe“ nach § 88 Satz 4 BBG
Der Erlass verweist auf „zwingende dienstliche Gründe“ gemäß § 88 Satz 4 BBG, die einer Gewährung von Freizeitausgleich innerhalb der gesetzten Frist entgegenstehen können. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass es Sache des Dienstherrn ist, Dienstbefreiung für Freizeitausgleich zu erteilen. Für entgegenstehende „zwingende dienstliche Gründe“ ist dabei ein erhöhter strenger Maßstab anzulegen. Zwingende dienstliche Gründe i.S.d. § 72 Abs. 2 Satz 3 BBG a.F. bzw. nunmehr § 88 Satz 4 BBG sind nur dann gegeben, wenn die an sich gebotene Freistellung des Beamten zu einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung oder Gefährdung des Dienstbetriebs führen würde (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 1985 – Az.: 2 B 45.85). Die „Annahme zwingender dienstlicher Gründe“, die einem Freizeitausgleich entgegen-stehen, verbietet sich jedoch „wenn der aktuell bestehende (ggf. ‚hausgemachte‘) Personalengpass durch organisatorische Maßnahmen wie Versetzungen oder Neueinstellungen beseitigt werden kann.“ (vgl. OVG NRW Beschluss vom 22.04.2010, Az.: 1 A 2265/08). Bekanntlich hat das Bundespolizeipräsidium seit 2008 deutlich weniger Anwärterinnen und Anwärter eingestellt, als dies nach dem Bundeshaushalt möglich gewesen wäre. Die nun (auch) dadurch entstandenen Personalengpässe können keine „zwingenden dienstlichen Gründe“ für die Verweigerung von Freizeitausgleich sein. Zumindest kann nicht prognostisch ein Freizeitausgleich in toto in Abrede gestellt und statt dessen Mehrarbeitsvergütung „zwangsweise“ übergeholfen werden.
5) Antragserfordernis für Freizeitausgleich und Mehrarbeitsvergütung
Die Notwendigkeit eines von den Beamten zu stellenden Antrages auf Freizeitausgleich besteht nicht. Eine entsprechende Pflicht entspricht nicht der geltenden Rechtslage. Die Verpflichtung der Verwaltung, den Beamtinnen und Beamten Dienstbefreiung oder hilfsweise Mehrarbeitsvergütung zu gewähren ergibt sich quasi automatisch kraft Gesetzes aus der Leistung der Mehrarbeit, ohne dass es eines entsprechenden Antrags der Beamtin/des Beamten bedarf. Das Abfordern eines Antrages auf Freizeitausgleich als Zugleichantrag für Mehrarbeitsvergütung für Mehrarbeit nach § 88 BBG ist ebenfalls unzulässig. Mehrarbeitsvergütung ist Besoldung i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 5 BBesG (vgl. Urteil VG Düsseldorf v. 20.07.2012, Az.: 13 K 5977/11, in: JURIS, Rn. 26). Die Zahlung von Besoldung ist nicht antragsabhängig, das hat das Bundesverwaltungsgericht klargestellt (Urteil v. 28.06.2001, Az.: 2 C 48/00).
Die GdP wird außerdem über die von ihr gestellten Personalräte gegen die restriktiven Anweisungen vorgehen.
