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Die Rechtsschutzkommission informiert

Beförderung und Disziplinarermittlung?

©Gewerkschaft der Polizei (GdP) Landesbezirk Sachsen-Anhalt
©Gewerkschaft der Polizei (GdP) Landesbezirk Sachsen-Anhalt
Magdeburg.

Immer wieder gibt es Fragen oder Anträge auf Gewährung von gewerkschaftlichem Rechtsschutz wegen der Nichteinbeziehung in das Beförderungsranking auf Grund einer aktuellen Disziplinarermittlung. Gemeinsam mit der Kollegin Cornelia van Buren von der Hauptverwaltung der DGB-Rechtsschutz-GmbH haben wir das Thema aufgegriffen.

Ein geführtes und noch nicht abgeschlossenes Disziplinar-Verfahren ist geeignet, Zweifel an der der persönlichen/charakterlichen Eignung und damit den Ausschluss aus einem Bewerbungsverfahren rechtfertigen, indem der Dienstherr den Kollegen in den Bewerberkreis nicht einbezieht.
Hierbei gibt es folgende Ausnahmen:

    · Das Disziplinar-Verfahren ist offensichtlich unbegründet.

    · Das Disziplinar-Verfahren ist rechtsmissbräuchlich eingeleitet worden.

    · Der Abschluss dieses Disziplinar-Verfahrens steht unmittelbar bevor.


Liegt keiner dieser Fallgruppen vor, hat der Dienstherr einen weiten Gestaltungsspielraum, ob er einen Beamten, gegen den gerade ein Disziplinar-Verfahren geführt wird, in den Bewerberkreis einbezieht wird oder nicht.

Hierbei kommt es nicht auf die Dauer des Verfahrens an, nicht einmal, wenn sie vom Dienstherrn hinausgezögert wird. Nach der Rechtsprechung hat dies keinen Einfluss auf den Zweifel des Dienstherrn an der Eignung des Beamten, zudem könne dem Dienstherrn nicht zugemutet werden, ggf. über Monate und Jahre den Ausgang eines Disziplinar-Verfahren abzuwarten, wenn es um eine Stellenbesetzung geht.

Anders wäre dies nur, wenn die Dauer des Disziplinar-Verfahrens nachweislich allein deshalb hinausgezögert werden würde, um ein Bewerbungsverfahren zu überdauern und den Beamten deshalb nicht in den Bewerberkreis einbeziehen zu müssen.

Allerdings obliegt dem Dienstherrn eine Dokumentationspflicht zur Auswahl des Bewerberkreises, der sich auch auf den ausgeschlossenen Bewerber wegen eines Disziplinar-Verfahrens bezieht. Der Dienstherr muss auf dieser Grundlage eine Ermessensentscheidung treffen, ob er den betreffenden Beamten aus dem Bewerberkreis ausschließt oder ihn zulässt (siehe OVG NRW vom 05. Dezember 2017 – 1 B 710/17).

Zu einem möglichem Schadensersatzanspruch

Ein etwaiger Schadensersatzanspruch setzt zunächst voraus, dass der Betroffene im jeweiligen Bewerbungs-/Beförderungsverfahren einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch genommen, also im Wege eines Konkurrentenstreitverfahrens eine einstweilige Anordnung beantragt hat, um die Rechtmäßigkeit des Bewerbungsverfahrens überprüfen zu lassen (siehe VG München, Urteil vom 06. Februar 2018 – M 21 K 16.938, Rn.51 ff.)

Durch den einstweiligen Rechtsschutz kann dann überprüft werden, ob der Dienstherr seiner Dokumentationspflicht nachkommt und auf dieser Grundlage eine Ermessensentscheidung im Hinblick auf den Ausschluss des Kollegen aus dem Bewerberkreis getroffen hat.

Allerdings macht das natürlich nur Sinn, wenn er im Vergleich mit den anderen Bewerbern zumindest eine Chance hat, auch tatsächlich befördert zu werden, was aber ja für alle Bewerber – mit oder ohne Disziplinar-Verfahren – gilt.

Sollten sich allerdings hier Mängel auftun und der Kollege trotzdem im Konkurrentenstreitverfahren scheitern, wäre dies die Grundlage für etwaige Schadensersatzansprüche wegen nicht erfolgter Berücksichtigung in Bewerbungsverfahren.

Allerdings wird es – wegen des weiten Ermessens des Dienstherrn – auch dann bekanntlich schwierig mit den Erfolgsaussichten….

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